Zasadność pozwu amerykańskich inwestorów przeciwko CD Projektowi na obecnym etapie wydaje się wątpliwa - ocenia prof. SGH dr hab. Marcin J. Menkes, Of Counsel kancelarii Queritius. Rozmówca PAP Biznes uważa, że szczególnie trudne może okazać się udowodnienie zarządowi spółki celowego wprowadzenia inwestorów w błąd. Zwraca uwagę również m.in. na dyskusyjną kwestię jurysdykcji.
"To, co widzimy teraz, zarzuty, które postawiono CD Projektowi - czyli głównie naruszenie zasady 10B z ustawy SEC - specjalnie niepokojące nie są, z punktu widzenia specyfiki postępowania grupowego" - ocenił ekspert w rozmowie z PAP Biznes.
"Na pewno nie należy jednak tej sytuacji bagatelizować i trzeba dokładnie sprawdzić informacje, które zostały wysłane na rynek, co jest szczególnie istotne w przypadku kwitów depozytowych ADR. Na tym etapie zasadność powództwa wydaje się wątpliwa, ale nie wiemy, jakie dodatkowe informacje uda się kancelarii pozyskać, a czego być może jeszcze nie ujawniła" - dodał.
Pod koniec czerwca CD Projekt otrzymał odpis pozwu złożonego przeciwko spółce i członkom jej zarządu w Sądzie Okręgowym dla Centralnej Kalifornii w USA. Pozew złożyła kancelaria Rosen Law Firm reprezentująca wiodącego powoda oraz potencjalnych innych posiadaczy amerykańskich papierów wartościowych notowanych pod symbolami OTGLY oraz OTGLF. Zarzuty dotyczą złamania amerykańskiej ustawy o papierach wartościowych oraz wysyłania na rynek fałszywych lub wprowadzających w błąd komunikatów o nowej grze "Cyberpunk 2077", której premiera odbyła się w grudniu ubiegłego roku.
Według Menkesa, obecny etap sprawy to jedynie wyścig o to, która kancelaria zostanie reprezentantem grupy.
"W tym sensie pierwsza wersja powództwa 'rezerwuje miejsce w kolejce'. Ponieważ jednak ostatecznie sąd może wybrać innego reprezentanta a powództwo będzie uzupełnione, jego poziom merytoryczny na razie pozostawia wiele do życzenia" - ocenił.
Dodał, że złożenie powództwa to również próba zmobilizowania kolejnych poszkodowanych oraz osób, które mogłyby być źródłem dodatkowych informacji.
"To wysłanie sygnału, że trzeba się z nami - kancelarią z Nowego Jorku - liczyć i żeby osoby posiadające informacje miały możliwość przystąpić do postępowania" - powiedział.
Obecnie nowojorska kancelaria ma czas na uzupełnienie powództwa i zebranie osób, które będą chciały należeć do grupy, co - zdaniem eksperta - może potrwać około trzech miesięcy. Jak wyjaśnia, następnie, przez około pięć, sześć miesięcy, druga strona, czyli CD Projekt oraz współpozwane trzy osoby z zarządu spółki, mogą wystąpić z wnioskiem o odrzucenie powództwa ze względu na jego braki (tzw. motion to dismiss).
"Jeżeli ten wniosek zostanie oddalony, to rozpoczyna się kolejna procedura, tzw. discovery, czyli postępowanie przedsądowe, w ramach którego strony wykorzystują instrumenty sądowe, by wydobyć od przeciwnika potrzebne dowody, w szczególności dokumenty" - powiedział Menkes.
"Na etapie discovery, dysproporcja informacji pomiędzy stronami powinna, co do zasady, zniknąć i obie strony powinny móc, ze znacznym prawdopodobieństwem, oszacować swoje ryzyka procesowe. Jeżeli więc dojdzie do tego etapu, to prawdopodobnie w jego efekcie dojdzie do ugody" - dodał.
Jeżeli na tym etapie ocena obu stron co do zasadności roszczeń nadal będzie się różnić, CD Projekt będzie mógł wystąpić o tzw. summary judgement, czyli odrzucenie sprawy przez sąd bez rozpoczynania procesu.
"Tutaj mówimy o 2,5-3 latach. Jeżeli również wniosek o summary judgment zostanie oddalony, dopiero wówczas rozpocznie się faza sądowa" - powiedział Menkes.
Rozmówca PAP Biznes przypomniał jednocześnie, że statystycznie jedynie ok. 9 proc. powództw w Stanach dociera do fazy sądowej, a nawet jeżeli tak się stanie, to w większości przypadków spór kończy się zawarciem ugody.
UDOWODNIENIE CELOWEGO DZIAŁANIA MOŻE BYĆ TRUDNE
Menkes wskazuje, że postępowanie będzie się prawdopodobnie koncentrować wokół zarzutu naruszenia tzw. Rule 10B z amerykańskiej ustawy SEC z 1934 roku. Chodzi o wprowadzanie w błąd inwestorów, np. poprzez składanie fałszywych oświadczeń. Według niego, kluczowym zadaniem powodów będzie wykazanie intencji po stronie CD Projektu, czyli tego, że doszło do celowego zmanipulowania lub oszukania inwestorów.
Zdaniem rozmówcy PAP Biznes będzie to trudne.
"Na potrzeby wykazania naruszenia zasady 10B powodowie muszą przedstawić przeważające dowody, że CD Projekt w momencie publikowania kontrowersyjnych oświadczeń do rynku, nabywców instrumentów finansowych, nie tylko wiedział, że są one nieprawidłowe, ale robił to celowo, by wprowadzić inwestorów w błąd. Musiałoby dojść do świadomego i celowego zawyżenia ceny instrumentów finansowych" - wyjaśnił.
"Nikt nie kwestionuje, że CD Projekt podjął błędne decyzje. Akcje mające na celu zwrot środków za grę pokazują, że nie była ona grywalna w takim stopniu, jakiego oczekiwali gracze. Natomiast sam fakt, że biznesowo mogło dojść do błędów nie oznacza, że CD Projekt celowo wprowadził inwestorów w błąd" - dodał.
Menkes przywołuje zacytowane w pozwie sformułowanie, w którym spółka informowała, że gra faktycznie miała błędy, ale w związku ze skalą przedsięwzięcia i poziomem skomplikowania, firma nieprawidłowo oszacowała swoje możliwości.
"I teraz być może jest to komunikat, który niekoniecznie jest korzystny biznesowo, ale błędy biznesowe nie stanowią podstawy do odpowiedzialności prawnej za oszustwo na rynku finansowym" - ocenił.
Rozmówca PAP Biznes uważa nawet, że w powództwie znajdują się twierdzenia, które mogą działać na korzyść CD Projektu.
"Przywoływany jest np. komunikat z marca 2020 roku, w którym spółka potwierdza, że gra jest 'grywalna i kompletna', ale jednocześnie przełożona zostaje data premiery. Sformułowanie raczej oznacza, że grę można przejść od początku do końca, chociaż będzie to różnie interpretowane w czasie ewentualnego procesu. Jednocześnie fakt, że przełożono premierę jednoznacznie wskazuje, że gra nie była wówczas gotowa" - powiedział.
Menkes wskazuje również na fragment, w którym amerykańska kancelaria cytuje, że firma spodziewała się dużego sukcesu gry.
"Znowu pytanie, co miało być faktycznie tym sukcesem? Powód może starać się wykazać, że chodziło o to, by gra była niemal idealna. Równie dobrze jednak mogło to oznaczać, że gra będzie się dobrze sprzedawać - co jest bardziej prawdopodobnym wytłumaczeniem tych słów ze spotkania z inwestorami. A w końcu już przed premierą sprzedano kilka mln kopii gry, wyniki finansowe były rewelacyjne" - ocenił.
"Trudno tu zarzucić fałsz oświadczeniom spółki" - dodał.
Ekspert uważa, że chybione może być również powoływanie się na wypowiedzi jednego z członków zarządu spółki, który kilka tygodni przed premierą gry wyraził przekonanie, że skala błędów w grze pozostanie dla graczy niezauważona.
"Co innego, gdyby te słowa padły rankiem w dzień premiery. Spółka w ostatnich tygodniach przed debiutem gry działała jednak w zmienionym sposobie organizacji pracy, zarzucano jej tzw. crunch, czyli pracę w nadgodzinach. W takim warunkach, ciężko jest zarzucić członkowi zarządu CD Projektu - którego pracownicy pracowali dniem i nocą nad poprawieniem gry - świadome wprowadzanie kogokolwiek w błąd. Co więcej, wyrażał on swoją opinię a nie stwierdzał fakt" - powiedział.
Ponadto, według Menkesa kontrowersje może budzić sposób, w jaki został ustalony tzw. class period, czyli okres w którym potencjalni pokrzywdzeni nabyli instrumenty finansowe i mogą na tej podstawie przystąpić do postępowania.
"Class period wskazany dla tego postępowania to okres od stycznia do grudnia 2020 roku. Wydaje się natomiast, że w świetle obecnej wiedzy podstawowe zarzuty - dotyczące budzących wątpliwości oświadczeń CD Projektu - pochodzą z listopada. To z kolei oznacza, że class period mógłby zostać tak naprawdę skrócony do okresu listopad-grudzień. To siłą rzeczy ogranicza liczbę potencjalnych powodów i tym samym wartość roszczeń" - ocenił.
KWESTIA JURYSDYKCJI ZE SPRAWĄ TOSHIBY W TLE
Zdaniem rozmówcy PAP Biznes bardzo istotną kwestią pozostaje to czy sąd w Kalifornii w ogóle posiada jurysdykcję w tej sprawie.
"Może stwierdzić, że tak nie jest lub może zdecydować - na mocy zasady forum non conveniens - że właściwsze byłoby, aby sprawą zajął się inny sąd. W szczególności mogłoby tu chodzić o sąd w Polsce. Jest też kwestia ekstraterytorialności, czyli to na ile przepisy amerykańskiego prawa możemy zastosować w tej sprawie, a na ile podlega ona prawu polskiemu. Gdyby sprawa miała podlegać prawu polskiemu, to oczywiście rozważania wokół zasady 10B stają się bezprzedmiotowe" - wyjaśnił.
Menkes zwraca uwagę na trwającą sprawę Toshiby, która jest podobna do pozwu przeciwko CD Projektowi i również toczy się w Kalifornii. Japoński koncern pozwali posiadacze kwitów depozytowych ADR, które mają status tzw. unsponsored, czyli - podobnie jak w przypadku analogicznych instrumentów CD Projektu - zostały wyemitowane bez udziału spółki.
"Jeszcze kilka lat temu w Kalifornii, albo gdyby sprawa trafiła do innego sądu stanowego, można by w ciemno mówić, że przynajmniej w części dotyczącej tzw. niesponsorowanych kwitów depozytowych (unsponsored ADR) powództwo zostanie odrzucone. Natomiast na pewno szanse na powodzenie tzw. motion to dismiss ze strony CD Projektu wyglądają gorzej niż przed sprawą Toshiby" - powiedział.
Jak wyjaśnił ekspert, w dwóch instancjach Toshibie nie udało się zablokować postępowania. Następnie japońska firma próbowała skierować sprawę do nadzwyczajnej kontroli Sądu Najwyższego, tzw. writ of certoriari, ale SN nie przyjął jej do rozpoznania.
"To potencjalny precedens, który może otworzyć furtkę i stanowić wskazówkę, jak skutecznie wystąpić z tego typu powództwem. W rezultacie obrót OTC niesponsorowanymi kwitami depozytowymi zagranicznych emitentów może zostać uznany za transakcję krajową" - powiedział.
Dodał jednak, że dotychczasowe postępowanie nie przesądza, czy ta sprawa zakończy się dla powodów pomyślnie.
"Po drugie bez decyzji Sądu Najwyższego nie wiadomo, czy poprzeczka będzie tak nisko zawieszona dla przyszłych, podobnych pozwów" - powiedział.
Łukasz Kucharski
(PAP Biznes), #CDRkuc/ osz/
